商业银行经营基金业务的风险与监管

venson

——美国的经验及借鉴
　　内容提要：商业银行经营基金业务面临着诸多风险，主要有信息披露风险、利益冲突
　　风险和由多头监管所引发的重复监管等问题。本文对商业银行经营基金业务所可能引发的
　　风险及相关监管冲突等问题进行了全面的阐述，同时也简要介绍了美国对商业银行基金业
　　务监管的最新进展，最后本文对我国商业银行开展基金业务提出了相应的建议。
　　一、商业银行经营基金业务可能引发的风险
　　商业银行经营基金业务面临着诸多风险，主要有信息披露风险和利益冲突风险等。
　　1．商业银行在经营基金业务过程中可能存在着信息披露风险。随着金融产品创新的迅速增加以及商业银行销售基金产品的不断增长，银行客户对于其经营的基金产品与传统银行产品之间的差异将会感到非常模糊，如投资者可能很难区别货币市场存款帐户与货币市场共同基金，这其中部分原因可以归结为银行在销售基金时有意不明确告知客户二者之间的差异，而且出于控制经营成本等方面的考虑，许多商业银行可能不会将传统银行产品的销售区域与基金销售区域明确地划分开来，这使得客户更容易将基金与其他银行产品相混淆。另外，一些银行在销售基金时可能不会向投资者充分地揭示投资于银行所经营基金产品的风险，银行甚至可能误导投资者使其认为银行经营的基金产品与其存款一样。实际上，基金这一看似保守的投资产品其价值的波动性可能很大，甚至存在着本金遭受损失的可能，同时银行对于客户投资于基金所产生的风险并不承担任何责任。
　　2．商业银行经营基金业务可能引发利益冲突风险。从银行角度来讲，利益冲突可以表述为：“若银行与一个客户交易时有两种解决方案可供选择，当其中一个方案对银行有利，而另一个方案对客户有利时，就会引发利益冲突问题。另外，如果银行在交易中涉及到两组不同的客户，并且如果银行必须对这两个不同组别客户的各自利益作权衡时，也会引起利益冲突问题。”随着商业银行的客户数量以及提供的金融产品数量与种类的不断增加，利益冲突问题可能会越来越多。
　　当商业银行经营基金时，可能引发诸多利益冲突风险，具体表现在以下几个方面上：
　　(1)银行成为其基金的托管人可能会弱化其监管作用。由于基金的托管人都是由银行来担当的，如果监管当局没有禁止一家银行同时成为其所设立基金公司的顾问和保管人，那么该基金便不可能自由选择独立的保管人，因为一家银行基金公司一般都会选择本银行作为基金的保管人，而此时基金托管人对基金管理人的监管作用将会丧失，基金投资者的利益将得不到很好的保护。
　　(2)商业银行可能将自身的贷款风险转嫁给基金的投资者。商业银行可能会让其基金公司购买那些已经向银行借款同时又陷入财务危机的公司所发行的债券或股票，此时该公司所欠银行的债务将被归还，而基金公司的经营则可能陷入困境，进而将银行的破产风险转嫁给基金的投资者。
　　(3)商业银行可能会向其基金或第三方提供贷款用于购买有价证券或自身经营的基金股份。基金在具体的经营中需要大量的资金用于投资，而开放式基金更是需要保留一定的资金用于满足投资者的赎回要求，因此银行与其基金之间可能会产生过度的贷款交易。另外，在银行经营基金的过程中，为了确保基金销售的顺利进行，银行可能会与第三方达成协议，向第三方提供低息贷款，用于购买这些由银行(或其他机构)销售的本银行所经营的基金，这有可能会损害到存款者的利益。
　　(4)商业银行可能在销售银行产品的同时搭售自己的基金产品。作为重要的基金销售渠道，商业银行在基金的销售过程中可能从自身的利益出发不会就购买何种基金产品向顾客提供合理的建议，只会尽力推销本银行管理的基金，这将造成基金销售中的不公平竞争。另外，商业银行还可能凭借其与企业的借贷关系，要挟企业购买本银行的基金产品，上述这些做法都有可能会损害到客户的利益。

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三、美国《金融服务现代化法案》对商业银行基金业务的监管
　　早在1993年的6月至10月期间，四家主要的银行监管机构--财政部通货监理署，美联储，联邦存款保险公司和节俭机构监管办公室分别颁布了有关监管包括投资基金在内的非存款投资产品的销售与经营等方面的规则。在1994年2月，四家监管机构又联合发布了统一的关于银行和储蓄机构销售非存款投资产品的指导原则，这一原则与1993年各监管机构颁布的监管指导原则一道对银行及储蓄机构等的投资产品进行监管。上述监管原则包括的监管内容主要有：信息披露与广告，银行销售投资产品的环境设置；销售人员的资格与培训；销售*作实践；费用支付及内控系统等。这些监管规则要求银行和储蓄机构必须对客户全面披露他们在投资非存款产品时所面临的四种基本风险，即这些非存款投资产品：(1)没有被联邦存款保险公司保险；(2)不是存款或金融机构的负债；(3)存款机构没有提供任何担保，也不承担相应的责任；(4)该产品存在着投资风险，其中包括所投资的本金可能面临损失。
　　美国《1999年金融服务现代化法案(the Financial Service Modernization ActOfl999）》于1999年11月4日经美国国会参众两院最终表决通过，该法案解除了对金融业混业经营的限制，但对商业银行经营的非银行业务也进行了严格的监管，其中就包括对银行经营基金业务的监管。
　　《金融服务现代化法案》允许银行控股公司通过银行的附属机构或通过控股公司的一个非银行附属机构销售本银行或第三方设立的基金。《金融服务现代化法案》还废除了《格拉斯-斯蒂格尔法》的第32条款，这样银行与一个注册的投资公司就可以拥有共同的雇员、高级职员乃至董事。
　　《金融服务现代化法案》规定，如果商业银行为私募基金提供投资顾问服务，则银行可以免于注册为投资顾问，而银行为注册的共同基金提供投资顾问服务则必须注册为投资顾问，这意味着银行在开展此类业务时必须按照《1940年投资顾问法)接受证券交易管理委员会的管理，这样银行作为注册投资顾问在做广告、提供投资建议以及基金管理费的收取等方面都要受到限制。注册投资顾问不得滥用公共信息，须保持一些交易帐目和交易记录，注意管理好投资顾问公司内部的雇员，在经营业务时要受到联邦证券法中的有关反欺诈条款的约束。如果银行或银行的联属机构注册为投资顾问，则证券交易管理委员会应与银行的监管机构相互协调，通过交流检察报告等方式进行联合监管。为给银行的投资顾问业务提供一个灵活的开展空间，《金融服务现代化法案》允许在银行的内部以“分离的可识别部门或分部(separately identifiable departments叮divisions，SIDD)”的形式设立一个注册的投资顾问实体，这一实体可以是银行的一个附属机构，也可以是控股公司的一个附属机构。
　　在《金融服务现代化法案》颁布之前，商业银行已能够充当第三方或其联属共同基金的保管机构，为对银行进行自我保管的行为进行限制，《金融服务现代化法案》授权证券交易管理委员会对银行作为与银行存在联属关系的注册投资公司或单位投资信托的保管机构这一行为进行管理，并可制定相应的限制性条件。《金融服务现代化法案》禁止注册共同基金的相关人员和机构(包括银行在内)向共同基金及其所控制的公司贷款或提供其他资产、财物，除非证券交易管理委员会另有规定，《金融服务现代化法案》要求证券交易管理委员会在制定相应的规则时要与银行监管机构进行协商。
　　《金融服务现代化法案》对注册共同基金的董事会构成做出了更加严格的规定，它禁止来自于一家银行(或银行控股公司)的雇员、高级职员和董事(包括该银行及其联属或附属机构)占到注册共同基金董事会成员的绝大多数。此前的投资公司法要求注册共同基金董事会中的相关“利益人员(interested persons)”不能超过董事会成员的60％，而《金融服务现代化法案》则将相关“利益人员”扩大为在成为董事前的6个月内为基金执行投资组合交易、参与基金的主要交易运作、向基金提供贷款或其他财物、为基金帐户提供投资建议的有关人等。此外，《金融服务现代化法案》还对商业银行开展基金业务的相关信息披露问题进行了严格的规定。

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四、我国商业银行开展基金业务的监管对策银行通过设立基金管理公司的形式经营基金业务可以说是我国金融业混业经营的开始，给我国金融监管部门提出了新的课题，对此我们必须借鉴国外尤其是美国的经验，结合我国国情采取相应的监管对策。具体来讲，有关当局应注重从以下几个方面着手进行监管：
　　1．加强各相关金融监管机构间的协调与合作。各金融监管机构的协调与合作不仅是银行经营基金业务的要求，而且也是未来混业监管发展的需要。在这里，首先要强化人民银行、银监会、证监会等高层的定期、不定期会晤制度，不断探索混业经营下金融调控与监管的理论与方法。其次应建立起相关金融监管机构之间有效的信息交流和共享机制，进一步规范和健全商业银行财务信息披露制度。在对商业银行的基金业务进行现场检查时，监管机构之间要相互协调，检查报告相互抄送。再次，对从事基金业务的商业银行实施联合监管。各家监管机构必要时可组织起来对从事基金业务的商业银行进行联合现场检查，从整体上对商业银行的风险进行分析与评价。划清银行经营基金业务的主监管人，防止出现监管漏洞和重复监管的现象。对于风险控制不力和已形成风险的银行，各监管部门要共同探究解决办法。另外，监管当局还要尽快研究、制定和修改有关法律，如制定商业银行经营基金业务监管条例等，以使商业银行经营基金业务有法可依。
　　2．加强商业银行经营基金业务的信息披露及人员培训监管。具体包括以下几个方面：首先，要求银行销售基金的区域与存贷款区域应相互分离。由于客户在接受金融服务的过程中非常容易将基金与传统的银行产品相混淆，因此监管部门一般应要求上述两种产品的销售区间必须相隔离或者至少应有明显的标志加以区分。其次，就销售人员的资格及培训方面而言，应要求银行职员经过必要的培训后才能进行基金销售，而且必须达到证券业相关法律对投资产品销售人员的要求，并要在相应的监管机构登记注册。传统银行产品的相关工作人员不得诱使客户购买银行的投资产品，但对于那些想购买投资产品的客户，有关工作人员可以将其引荐给那些具备资格的投资产品销售人员。再次，在客户购买基金时，销售人员必须口头告知客户以使其全面了解基金的风险，必要时还要签署一份文件，表明他们已被告知。
　　3．严格对商业银行及其经营基金的管理，加强经营基金业务商业银行的市场准入监管。在经营基金业务银行的市场准入问题上，监管当局应建立起严格的标准，而且应制定一系列的量化准入指标，如资本充足率等以明确具体可以经营的条件。由于银行经营基金业务后其运作风险加大了，因此可以考虑对经营基金业务的银行提出更高的资本要求，以保证银行业的安全与稳健经营。另外，还要对银行及基金公司的主要股东和管理人员的任职资格提出严格要求，尽量避免人为因素所可能造成的金融机构不稳定。再有，还要加强银行及基金公司的内部控制机制建设，对银行及基金公司实行定期报告和强制性的交易记录制度，以便于监管当局核实检查。
　　4．建立“金融防火墙”，强化对商业银行与基金公司的关联交易监管。“金融防火墙”泛指隔离银行业与证券等其他金融业的一系列措施，其中主要是指对银行与其联属机构之间的金融交易所进行的各种法律和监管方面的限制，这些限制设置的目的在于防止由非银行联属机构所产生的风险扩散到银行业中去。就我国而言，必须采取各种措施严格禁止银行资金通过基金公司渠道流入股市，否则将给整个金融体系带来巨大的系统性风险。在这里，首先要严格限制或禁止商业银行向基金公司的放款或提供其他形式的资金融通，明确禁止基金购买由向其关联银行贷款的企业所发行的证券，对银行为基金所提供的各种形式的担保等也应进行严格的限制或完全禁止。其次，从我国的具体情况来看，应坚决禁止银行为客户提供用于购买基金的贷款，银行不得向自己的客户提供购买有关基金的建议，更不能强制客户购买本行的基金。再次，监管当局还应通过设立“中国墙”制度来限制银行与基金公司之间的信息交流，保护广大存款人的权益。另外，还应对银行及基金的董事、高管人员等的交叉任职作出限制，如来源于本银行的基金公司的董事、高管人员等不允许超过一定的比例，银行与基金公司的办公地点应相互分开等。最后，金融监管机构应通过各种检查措施，如现场检查等严格落实“金融防火墙”制度的具体执行情况。

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二、对商业银行基金业务监管所可能引发的监管；中突问题--以美国为例的分析
　　直到20世纪70年代，美国一直对商业银行的大部分相关证券业务进行着严格的管制，其中对银行经营基金业务也是禁止的。此后一些商业银行的行为以及法院的判决使得银行的基金业务有所突破。美国商业银行的共同基金业务在20世纪90年代获得了快速的发展，一些规模较大的银行还成立了专门的分支机构经营该业务。到20世纪90年代中期，美国的商业银行几乎可以开展各种相关的基金业务。伴随着商业银行基金业务的发展，美国相关监管部门一直也未放松对其特别是银行经营的自营共同基金(proprietary mutual funds)的监管。
　　1．美国商业银行经营基金业务的监管法律与监管机构。美国商业银行和储蓄机构的共同基金业务受到了一系列联邦和州的相关银行和证券法律的监管，同时也受到相应的联邦和州监管机构的监管。除了众所周知的诸多银行监管法律外，适用于银行基金业务活动的主要证券法律包括：《1940年投资公司法》及其附属法律；《1940年投资顾问法》；《1933年证券法》；《1934年证券交易法》等，这些法律旨在通过完全揭示出有关购买基金的风险以达到保护投资者的目的。
　　在美国，因经营基金业务的金融机构不同，相应的监管机构也不相同，财政部通货监理署(出Office Of Comptroller Of Currency，OCC)主要监管国民银行；美联储(the FederM Reserve System，FRS)监管美联储的会员银行，其中包括州会员银行和银行控股公司及其附属机构；联邦存款保险公司(Federal Deposit lnsurance Corporation，FDIC)则监管所有参加保险的银行，其中包括非美联储会员的州银行；节俭机构监管办公室(the Office of ThriftSupervision，OTS)则主要监管储蓄银行和储贷协会。美国证券交易管理委员会(SEC)根据《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》对基金及其投资顾问进行监管，美国证券交易管理委员会主要检查基金的信息披露相关文件如募股说明书等，同时还对投资顾问的经营行为进行检查。美国证券交易商协会(NASD)作为一个自律性监管机构对基金业务也负有一定的监管责任。
　　由于金融机构的基金业务主要归美国证券交易管理委员会和全美证券交易商协会监管，因此商业银行在经营基金业务时可能面临着重复监管或监管过度的问题。20世纪90年代的美国监管框架允许银行等金融机构选择销售基金的具体结构，而这种结构又决定了其是如何被监管的。例如，如果银行直接销售基金，则其要受银行监管机构的监管而非证券监管机构的监管。然而在实际中的情况是，大多数银行选择通过联属机构销售基金，这样就要接受证券交易管理委员会的监管。相关银行监管机构也发布了指导原则来监管通过联属机构销售基金的行为。这就有可能产生如下问题，即同一销售行为可能面临着不同的监管，银行与证券监管部门可能由此对银行的基金业务产生监管重复及引发监管冲突等问题。
　　2．多头监管可能引发监管的不一致性以及不同监管者之间的矛盾冲突等问题。多个监管者的监管水平、监管规则和管制力度等各不相同，容易使被监管者面临不同的监管制度约束，引发监管的不一致性、交叉或重复监管等诸多问题，同时，银行监管机构与证券监管机构二者监管的出发角度不同，极容易产生矛盾。银行监管的初衷在于金融机构的安全与稳健，而不是投资者的保护，后者是证券监管部门所关注的。具体来讲，美联储监管银行投资基金业务的目的在于：确定投资顾问的组织结构和管理水平是否达到了要求；评价投资顾问的财务状况及内部控制水准；考察投资顾问的投资实践水平；分析是否遵循了控股公司法等相关监管法律等。证券等监管部门更直接地注意监管银行参与投资基金的行为是否存在着利益冲突(尤其是银行在经营自营基金时)，这种利益冲突会违反证券法，而且会有利于基金顾问(即银行)，同时使基金投资者的利益受损。另外，全美证券交易商协会所颁布的一些监管准则与银行监管部门颁布的准则之间存在着一些不同，例如全美证券交易商协会对基金销售人员使用相关银行客户信息有着较为严格的限制，而相关银行监管法规对此监管得不是很严格。
　　重复监管的一个严重的后果是会加重被监管者的负担。一个金融机构同时受几个监管机构的监管会产生重复检查，导致被监管者的工作量增加，而且一项新业务的开展可能须经过不同的金融监管机构的批准认可，加重被监管者监管的执行成本，监管者与被监管者之间容易产生争议。对被监管者来说，与一个监管机构打交道可在一定程度上减少“间接监管成本”(indirect regulatory costs)，因为被监管企业只需服从一套规则，因而大大降低其行政开支。同时，不同监管机构的重复检查会使得被检查者不知所措，因为指导原则之间可能存在着冲突。另外，多个监管机构还可能带来监管机构职责不明确的结果，一旦出现问题，各监管者间就会推卸责任，容易导致监管的低效率。

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三、美国《金融服务现代化法案》对商业银行基金业务的监管
　　早在1993年的6月至10月期间，四家主要的银行监管机构--财政部通货监理署，美联储，联邦存款保险公司和节俭机构监管办公室分别颁布了有关监管包括投资基金在内的非存款投资产品的销售与经营等方面的规则。在1994年2月，四家监管机构又联合发布了统一的关于银行和储蓄机构销售非存款投资产品的指导原则，这一原则与1993年各监管机构颁布的监管指导原则一道对银行及储蓄机构等的投资产品进行监管。上述监管原则包括的监管内容主要有：信息披露与广告，银行销售投资产品的环境设置；销售人员的资格与培训；销售*作实践；费用支付及内控系统等。这些监管规则要求银行和储蓄机构必须对客户全面披露他们在投资非存款产品时所面临的四种基本风险，即这些非存款投资产品：(1)没有被联邦存款保险公司保险；(2)不是存款或金融机构的负债；(3)存款机构没有提供任何担保，也不承担相应的责任；(4)该产品存在着投资风险，其中包括所投资的本金可能面临损失。
　　美国《1999年金融服务现代化法案(the Financial Service Modernization ActOfl999）》于1999年11月4日经美国国会参众两院最终表决通过，该法案解除了对金融业混业经营的限制，但对商业银行经营的非银行业务也进行了严格的监管，其中就包括对银行经营基金业务的监管。
　　《金融服务现代化法案》允许银行控股公司通过银行的附属机构或通过控股公司的一个非银行附属机构销售本银行或第三方设立的基金。《金融服务现代化法案》还废除了《格拉斯-斯蒂格尔法》的第32条款，这样银行与一个注册的投资公司就可以拥有共同的雇员、高级职员乃至董事。
　　《金融服务现代化法案》规定，如果商业银行为私募基金提供投资顾问服务，则银行可以免于注册为投资顾问，而银行为注册的共同基金提供投资顾问服务则必须注册为投资顾问，这意味着银行在开展此类业务时必须按照《1940年投资顾问法)接受证券交易管理委员会的管理，这样银行作为注册投资顾问在做广告、提供投资建议以及基金管理费的收取等方面都要受到限制。注册投资顾问不得滥用公共信息，须保持一些交易帐目和交易记录，注意管理好投资顾问公司内部的雇员，在经营业务时要受到联邦证券法中的有关反欺诈条款的约束。如果银行或银行的联属机构注册为投资顾问，则证券交易管理委员会应与银行的监管机构相互协调，通过交流检察报告等方式进行联合监管。为给银行的投资顾问业务提供一个灵活的开展空间，《金融服务现代化法案》允许在银行的内部以“分离的可识别部门或分部(separately identifiable departments叮divisions，SIDD)”的形式设立一个注册的投资顾问实体，这一实体可以是银行的一个附属机构，也可以是控股公司的一个附属机构。
　　在《金融服务现代化法案》颁布之前，商业银行已能够充当第三方或其联属共同基金的保管机构，为对银行进行自我保管的行为进行限制，《金融服务现代化法案》授权证券交易管理委员会对银行作为与银行存在联属关系的注册投资公司或单位投资信托的保管机构这一行为进行管理，并可制定相应的限制性条件。《金融服务现代化法案》禁止注册共同基金的相关人员和机构(包括银行在内)向共同基金及其所控制的公司贷款或提供其他资产、财物，除非证券交易管理委员会另有规定，《金融服务现代化法案》要求证券交易管理委员会在制定相应的规则时要与银行监管机构进行协商。
　　《金融服务现代化法案》对注册共同基金的董事会构成做出了更加严格的规定，它禁止来自于一家银行(或银行控股公司)的雇员、高级职员和董事(包括该银行及其联属或附属机构)占到注册共同基金董事会成员的绝大多数。此前的投资公司法要求注册共同基金董事会中的相关“利益人员(interested persons)”不能超过董事会成员的60％，而《金融服务现代化法案》则将相关“利益人员”扩大为在成为董事前的6个月内为基金执行投资组合交易、参与基金的主要交易运作、向基金提供贷款或其他财物、为基金帐户提供投资建议的有关人等。此外，《金融服务现代化法案》还对商业银行开展基金业务的相关信息披露问题进行了严格的规定。